購(gòu)買(mǎi)二手手機(jī)進(jìn)行翻新然后出售是否涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)？
我們先來(lái)看具體案例：
肇事者鄧某經(jīng)營(yíng)的公司從事二手手機(jī)銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。
具體業(yè)務(wù)流程為：通過(guò)招投標(biāo)等方式從“愛(ài)回收”等二手電子產(chǎn)品交易平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)二手手機(jī)，并通過(guò)質(zhì)檢、分類(lèi)、維修、更換等更專(zhuān)業(yè)的流程，經(jīng)過(guò)手機(jī)維修保養(yǎng)后，將通過(guò)自有的“淘寶”、“拼多多”店鋪對(duì)外銷(xiāo)售。
鄧某公司經(jīng)營(yíng)的二手手機(jī)是通過(guò)專(zhuān)業(yè)平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)的，有相應(yīng)的購(gòu)買(mǎi)發(fā)票； 購(gòu)買(mǎi)后，公司對(duì)手機(jī)進(jìn)行了質(zhì)檢、分類(lèi)、維修等維護(hù)工作，對(duì)部分外表有使用痕跡的手機(jī)進(jìn)行了更換手機(jī)殼，包括手機(jī)后蓋、邊框等。通過(guò)“閑魚(yú)”平臺(tái)或華強(qiáng)北經(jīng)營(yíng)商戶(hù)等公共渠道購(gòu)買(mǎi)的手機(jī)； ，“拼多多”平臺(tái)店鋪銷(xiāo)售，明確標(biāo)明銷(xiāo)售的是“二手手機(jī)”。
由于鄧某公司銷(xiāo)售的部分手機(jī)后蓋已被更換，且這些手機(jī)后蓋上有該手機(jī)品牌的字號(hào)或標(biāo)識(shí)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為刷機(jī)包加注冊(cè)機(jī)，鄧某涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，對(duì)他提起刑事訴訟。 并采取刑事強(qiáng)制措施。
購(gòu)買(mǎi)二手手機(jī)翻新后轉(zhuǎn)售是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？
首先我們來(lái)看看大家對(duì)于這件事的一般認(rèn)識(shí)：
維修翻新二手華為、oppo手機(jī)還是非華為、oppo手機(jī)？
對(duì)于這個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，一般人的答案幾乎都是肯定的！
然而，作為執(zhí)法、司法法律專(zhuān)業(yè)人士，他們可能會(huì)陷入莫名的困惑！
普通人很難想象：你買(mǎi)了華為或者OPPO手機(jī)，經(jīng)過(guò)維修翻新后，那不是華為或者OPPO手機(jī)嗎？ ！
既然我的華為手機(jī)維修翻新后仍然是華為手機(jī)，為什么到了商家手里就不是維修翻新后的華為手機(jī)了呢？ ！
既然維修翻新后的手機(jī)仍然是華為、OPPO手機(jī)刷機(jī)包加注冊(cè)機(jī)，怎么能構(gòu)成假冒（華為、OPPO）注冊(cè)商標(biāo)罪呢？
其次我們來(lái)看看二手手機(jī)市場(chǎng)的實(shí)際情況：
據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)是全球手機(jī)更新?lián)Q代率最高的國(guó)家。 二手手機(jī)保有量超過(guò)20億部。 巨大的二手市場(chǎng)隱藏著不可估量的經(jīng)濟(jì)效益，這導(dǎo)致不少商家致力于倒賣(mài)二手手機(jī)以獲取商業(yè)利潤(rùn)。
按常理來(lái)說(shuō)，處理手機(jī)是物主的財(cái)產(chǎn)權(quán)，舊物物流也是商業(yè)交易的重要組成部分，而且國(guó)家鼓勵(lì)物盡其用，鼓勵(lì)資源再利用，提倡發(fā)展循環(huán)利用。經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以倒賣(mài)二手手機(jī)就應(yīng)該提倡，為什么會(huì)被追究刑事責(zé)任呢？
是否有必要用刑法來(lái)規(guī)制電子產(chǎn)品等快速消費(fèi)品在市場(chǎng)上的倒賣(mài)行為？
鄧某將手機(jī)翻新后轉(zhuǎn)售，實(shí)際上是一種倒賣(mài)舊物的行為。
舊物轉(zhuǎn)售常見(jiàn)的有兩種類(lèi)型，一種是原毀壞式翻新刷機(jī)包加注冊(cè)機(jī)，又稱(chēng)再生翻新，即原物已失去產(chǎn)品固有功能，購(gòu)置成本較低，行為者更換回收后的原物核心部件，但保留了原商標(biāo)，但翻新產(chǎn)品與原產(chǎn)品本質(zhì)上是不同的產(chǎn)品。
另一種是原始翻新，也稱(chēng)為恢復(fù)性翻新，即二手舊物沒(méi)有失去使用功能。 行為人基于工作成本和技術(shù)可能性的考慮，對(duì)二手舊物進(jìn)行修理、拋光、噴漆、更換少量零部件。 配件用于改善產(chǎn)品功能、延長(zhǎng)產(chǎn)品壽命。 轉(zhuǎn)售前后不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，轉(zhuǎn)售產(chǎn)品大部分與原品一致。
鄧氏公司屬于第二種類(lèi)型，即原物翻新。
如果要受到刑法的規(guī)制，就必須以犯罪論處。
當(dāng)然，先看看刑法：
刑法第213條是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品或者服務(wù)上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的...
法律的表述非常明確。 除了未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人許可而違背注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人意愿外，至少還應(yīng)明確以下基本概念【注冊(cè)商標(biāo)】【同一種商品】【使用】【相同商標(biāo)】，以便確定“造假”的客觀行為。
在鄧的例子中，要特別注意“同一產(chǎn)品”和“用途”兩個(gè)基本概念。
【商標(biāo)】
根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)； 商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，受法律保護(hù)。
隨著我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善和發(fā)展，商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)的概念已經(jīng)深入人心，這里不再深入討論。
【同款產(chǎn)品】
2011年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
五、關(guān)于刑法第213條規(guī)定的“同一商品”的認(rèn)定
名稱(chēng)相同的商品和名稱(chēng)不同但指稱(chēng)同一事物的商品，可以認(rèn)定為同一商品。
“名稱(chēng)不同但指稱(chēng)同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原材料、消費(fèi)對(duì)象、銷(xiāo)售渠道等方面相同或者基本相同且相關(guān)的商品，一般認(rèn)為公眾也是一樣的。
認(rèn)定“同類(lèi)商品”，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品與行為人實(shí)際生產(chǎn)、銷(xiāo)售的商品進(jìn)行比較。
法律明確表述了同一種商品，但同一種商品是同一種商品嗎？
以本案為例，市場(chǎng)上流通的手機(jī)屬于“同名商品”，它們都有一個(gè)共同的名字，叫手機(jī)； 電話”，不影響對(duì)同一商品的識(shí)別。
【偽造】
百度百科總結(jié)為： 1、假裝真實(shí)； 2、冒用他人產(chǎn)品的品牌名稱(chēng)；
本案中銷(xiāo)售手機(jī)中的假冒行為，應(yīng)指假冒、假冒、假冒銷(xiāo)售、將其他品牌或無(wú)品牌手機(jī)冒充品牌手機(jī)、將二手手機(jī)冒充新手機(jī)等行為。
同一款OPPO手機(jī)，經(jīng)過(guò)測(cè)試、刷機(jī)、維修、保養(yǎng)后，不作為其他品牌手機(jī)或作為新手機(jī)出售。 這款OPPO手機(jī)仍然是OPPO手機(jī)。 第二部手機(jī)翻新后，仍標(biāo)記為二手手機(jī)待售。
這里并不是同一種商品之間的假冒或者假冒，它仍然是同一種商品本身。
【使用】
2004年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》
第八條 刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指在商品、商品包裝或者容器、產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、商品交易資料中使用注冊(cè)商標(biāo)或者假冒注冊(cè)商標(biāo)，或者使用注冊(cè)商標(biāo)或者假冒注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)。 的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告、展覽及其他商業(yè)活動(dòng)。
關(guān)于【使用】，司法解釋也解釋得很清楚。
例如，本案中，手機(jī)后蓋的生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者未經(jīng)品牌商許可，在自己生產(chǎn)的手機(jī)后蓋上使用了該品牌的注冊(cè)商標(biāo)，這當(dāng)然是刑法第213條規(guī)定的。 ?！?使用】。
但鄧某使用的手機(jī)后蓋是從公共網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、商店等公共渠道購(gòu)買(mǎi)的。 手機(jī)后蓋只是手機(jī)翻新過(guò)程中的一個(gè)部件或配件。
鄧某將手機(jī)后蓋作為配件使用，并非冒充手機(jī)后蓋上的注冊(cè)商標(biāo)。
沒(méi)有將A品牌或非品牌手機(jī)換成B品牌手機(jī)后蓋進(jìn)行仿冒冒充，也沒(méi)有將回收的二手手機(jī)貼上新手機(jī)后蓋作為新手機(jī)出售。
鄧某“使用”手機(jī)后蓋的行為，不屬于司法解釋規(guī)定的“在商品上使用注冊(cè)商標(biāo)或者假冒注冊(cè)商標(biāo)……”
我們來(lái)看看偽造登記員標(biāo)準(zhǔn)罪的構(gòu)成要件：
假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客體是國(guó)家商標(biāo)管理制度和他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。
商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)是商標(biāo)權(quán)的主要法律表現(xiàn)形式。
侵犯商標(biāo)權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)、許可權(quán)，擾亂國(guó)家商標(biāo)管理制度，擾亂社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
也就是說(shuō)，本罪的核心是商標(biāo)權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)和許可權(quán)。
這就涉及到商標(biāo)權(quán)用盡的概念。
商標(biāo)權(quán)用盡又稱(chēng)商標(biāo)權(quán)用盡。 假設(shè)擁有商標(biāo)權(quán)的商品由包括商標(biāo)所有人或被許可人在內(nèi)的商標(biāo)權(quán)主體合法銷(xiāo)售或轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑒t上述主體對(duì)特定商品的商標(biāo)權(quán)無(wú)權(quán)禁止他人轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品市場(chǎng)上有或者直接使用。
產(chǎn)品投入市場(chǎng)后，商標(biāo)權(quán)人不得再次從中受益。 商標(biāo)權(quán)人不得以侵犯商標(biāo)權(quán)為由，妨礙商標(biāo)權(quán)人處分商標(biāo)權(quán)。 而且翻新產(chǎn)品并沒(méi)有對(duì)原產(chǎn)品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改變，因此仍然屬于正品，使用原商標(biāo)不會(huì)影響商標(biāo)的識(shí)別功能，不會(huì)給公眾造成混淆，因此應(yīng)該不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。
商標(biāo)的基本功能是識(shí)別來(lái)源，商標(biāo)的衍生功能是質(zhì)量保證、廣告和表彰等。
從商標(biāo)的識(shí)別來(lái)源功能分析
，購(gòu)買(mǎi)二手品牌手機(jī)用于維修、翻新、銷(xiāo)售的行為并沒(méi)有改變二手品牌手機(jī)商標(biāo)的基本功能，且商標(biāo)作為基本功能。識(shí)別源的功能仍然發(fā)揮著作用。從商標(biāo)的衍生功能分析，翻新手機(jī)的質(zhì)量保證功能可能會(huì)受到損害，但其廣告、表彰等功能不受影響。
如果手機(jī)在銷(xiāo)售時(shí)注明是翻新機(jī)出售，這也沒(méi)什么壞處。
只有在沒(méi)有聲明而銷(xiāo)售翻新機(jī)的情況下，才有必要討論是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
本案中，商標(biāo)的基本功能并未受到損害，是否可以認(rèn)定其侵犯了他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，尚存疑問(wèn)。
在侵犯商標(biāo)權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)和許可權(quán)的前提下，就會(huì)產(chǎn)生擾亂國(guó)家商標(biāo)管理制度，從而破壞社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的后果。
我國(guó)二手電子產(chǎn)品，包括二手手機(jī)的實(shí)際市場(chǎng)狀況，我們上面提到過(guò)，也就是說(shuō)，這種翻新二手手機(jī)的行為并不是擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的行為。
從法益和刑法規(guī)范的角度來(lái)看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)與傳統(tǒng)的暴力犯罪區(qū)別開(kāi)來(lái)，定罪應(yīng)以謙虛為基礎(chǔ)。
因此，即使翻轉(zhuǎn)二手物品造成混亂，損害了商標(biāo)權(quán)人的利益，也不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為其社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到刑事起訴的程度。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易利益和產(chǎn)權(quán)也需要得到保護(hù)，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益來(lái)抑制市場(chǎng)交易。
如今，我國(guó)鼓勵(lì)資源循環(huán)利用，推動(dòng)綠色經(jīng)濟(jì)發(fā)展。 電子產(chǎn)品更新?lián)Q代周期短，廢棄電子產(chǎn)品數(shù)量巨大。 電子產(chǎn)品本身是有害的，對(duì)環(huán)境構(gòu)成潛在威脅。 回收再利用應(yīng)用應(yīng)該是不可避免的。
因此，通過(guò)改造變廢為寶也符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的需要，也符合循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景。
假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的主觀方面只能是故意。
特意包含以下幾個(gè)方面的含義：
行為人明知其行為會(huì)對(duì)社會(huì)造成危害的；
行為人希望或允許有害結(jié)果發(fā)生；
行為人的目的是通過(guò)破壞他人名譽(yù)、侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的方式獲取自己的非法利益。
具體本案中，從犯罪主觀故意來(lái)看，鄧某缺乏未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可使用該商標(biāo)、假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的主觀故意：其主觀故意并非假冒他人注冊(cè)商標(biāo)。別人的，也不冒充正品，也不以舊換新。
鄧某公司的行為只是從回收并倒賣(mài)二手手機(jī)的角度出發(fā)，使其倒賣(mài)的產(chǎn)品更符合消費(fèi)者的心理預(yù)期，買(mǎi)到更好的價(jià)格，實(shí)現(xiàn)商業(yè)盈利的目的。
行為人鄧某無(wú)意破壞他人名譽(yù)、侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)謀取自身非法利益，更無(wú)意擾亂國(guó)家商標(biāo)管理制度和市場(chǎng)秩序。
綜上所述，無(wú)論是基于一般常識(shí)還是市場(chǎng)實(shí)際運(yùn)行情況，無(wú)論是基于法律規(guī)定還是司法解釋?zhuān)瑹o(wú)論是基于對(duì)犯罪構(gòu)成要件還是刑罰處罰的認(rèn)真分析、購(gòu)買(mǎi)二手品牌手機(jī)進(jìn)行維修翻新的行為不屬于假冒商標(biāo)行為。
從靜態(tài)觀察來(lái)看，維修翻新二手品牌手機(jī)根本不涉及商標(biāo)問(wèn)題。
該品牌手機(jī)的商標(biāo)仍為注冊(cè)商標(biāo)。 注冊(cè)商標(biāo)的物理形態(tài)和法律屬性未發(fā)生改變，注冊(cè)商標(biāo)未被假冒。
從動(dòng)態(tài)觀察，變化的是手機(jī)而不是商標(biāo)。
二手、舊手機(jī)通過(guò)維修恢復(fù)功能； 舊手機(jī)通過(guò)翻新，使其看起來(lái)像新產(chǎn)品——手機(jī)的主要部件、功能和內(nèi)部軟件沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，并且修復(fù)后的翻新產(chǎn)品不是假冒產(chǎn)品，只是舊產(chǎn)品。
翻新手機(jī)的本質(zhì)與傳統(tǒng)意義上的“假貨”有著本質(zhì)的區(qū)別。 只有部分零件是假的。 “擅自在商品上使用注冊(cè)商標(biāo)”犯罪行為的實(shí)質(zhì)是打擊以假冒偽劣行為。
因此，單純翻新手機(jī)與普通假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪有著本質(zhì)的區(qū)別。